Guía sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales en las Américas

Guía sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales en las Américas

En culminación de un proceso iniciado en el año 2015, en febrero de 2019 se presenta a la sesión del Comité Jurídico Interamericano de la Organización de Estados Americanos (OEA) – en adelante CJI – el segundo borrador de la “Guía sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales en las Américas”, cuya relatoría estuvo a cargo del Prof. Dr. José Antonio Moreno Rodríguez, miembro del referido organismo.

Este borrador culmina intensas actividades de investigación, consultas y redacción, en línea con directrices que se vino recibiendo del CJI en sucesivas sesiones. Al respecto, el relator trabajó todo este tiempo en estrecha colaboración con el Departamento de Derecho Internacional de la OEA – en adelante DDI – encabezado por el jurista Dante Negro, y con una dedicación de tiempo muy importante asignada al proyecto y una participación y aportes importantes de la también jurista Jeannette Tramhel, que ha contado también con la asistencia de pasantes dentro de esa dependencia.

Este segundo borrador de la Guía se benefició con importantes aportes de los juristas Diego Fernández Arroyo (Argentina, Sciences Po-Paris) y Geneviève Saumier (Canadá, U. de Mc Gill-Montreal), además de Anna Veneziano y Neale Bergman (ambos integran la Secretaría del Instituto de Roma o UNIDROIT) y Luca Castellani (integra la Secretaría de la CNUDMI o Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

También se recibieron valiosos comentarios de la sección de Derecho Internacional de la American Bar Association, y de Valerie Simard por el Departmento de Justicia de Canadá; además de aportes de Gustavo Moser (Brasil, Consejero de la London Court of Arbitration), Anayansy Rojas (Costa Rica) y José Manuel Canelas (Bolivia).

Además, el proyecto se ha beneficiado con una segunda vuelta de comentarios remitidos por Cecilia Fresnedo de Aguirre (Uruguay), Frederico Glitz (Brasil) y Nádia de Araujo (Brasil), quienes ya habían aportado también para el primer borrador.

Dicho primer borrador había sido presentado por la relatoría en la sesión de agosto de 2017 del Comité Jurídico Interamericano.

Ese borrador fue sometido luego a consideración de la CNUDMI, de UNIDROIT y de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, además de a prestigiosos juristas de la región y el mundo.

Se recibieron numerosas respuestas, con diversos aportes y en general comentarios sumamente positivos del documento, entre los que se destacan los de Hans Van Loon (Ex Secretario General de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado), Daniel Girsberger (U. de Lucerna, Presidente del Grupo de Trabajo que elaboró los Principios de La Haya), Marta Pertegás (España, U. de Antwerp, integrante de la Secretaría que trabajó estrechamente para elaboración de los Principios de La Haya), Luca Castellani (CNUDMI), Anna Veneziano (UNIDROIT) y Joachim Bonell (UNIDROIT-retirado).

Remitieron además valiosos aportes Jürgen Samtleben (Alemana, Ex Director del Max Planck Institute), Alejandro Garro (Argentina, Universidad Columbia de Nueva York), Paula All (Argentina, U. del Litoral y Vicepresidenta de la ASADIP), Brooke Marshall (Australia, Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, colaboradora para la elaboración de los Principios de La Haya), Maria Blanca Noodt Taquela (Argentina, U. de Buenos Aires), Nádia de Araújo (Brasil, PUC-Rio de Janeiro), Cristian Giménez Corte (Argentina), Laura Gama (Brasil), Frederico Glitz (Brazil), Valerie Simard (Canada, Departamento de Justicia), Jaime Gallegos (Chile, U. de Chile), Ignacio Garcia (Chile), Francisco Grob D. (Chile – Secretaría del CIADI), Antonio Agustin Aljure Salame (Colombia), Lenin Navarro Moreno (Ecuador), Elizabeth Villalta (El Salvador, Ex Miembro del Comité Jurídico), Pedro Mendoza (Guatemala), Nuria González (España, UNAM-México y Stanford-USA), Mercedes Albornoz (Argentina, CIDE – México), Jan L. Neels (Sudáfrica, Universidad de Johanesburgo), David Stewart (Georgetown, Estados Unidos, Ex Miembro del Comité Jurídico Interamericano), Antonio F. Perez (Estados Unidos, Ex Miembro del Comité Jurídico Interamericano), Soterios Loizou (King’s College de Londres), Cecilia Fresnedo (Uruguay), Claudia Madrid Martes (Venezuela) y Eugenio Hernández Bretón (Venezuela – Baker McKenzie).

Varios de los citados son también connotados árbitros o académicos relacionados al mundo del arbitraje. Además, comentaron también el documento los siguientes reconocidos exponentes del mundo arbitral: Felipe Ossa (Chile), Francisco González de Cossío (México), Alfred Bullard (Perú), Fernando Cantuarias Salaverry (Perú), Roger Rubio (Perú) y Dyalá Jiménez Figueres (Costa Rica, actualmente Ministra de Comercio).

Varios de los juristas arriba mencionados son además autoridades y miembros de la prestigiosa Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP), que aglutina a máximos especialistas de la materia en la región. Pues bien, por Declaración fechada el 10 de enero de 2019, la ASADIP expresó apoyo al Borrador de la Guía sobre derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales en las Américas, según Mandato de la Asamblea General de la ASADIP de fecha 9 de noviembre de 2018.

La declaración apoya los esfuerzos para la aprobación del documento definitivo de la Guía sobre derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales en las Américas. Además, la ASADIP se compromete a trabajar para establecer canales de cooperación con las autoridades nacionales, a fin de persuadirlas acerca de la importancia de la labor del Comité Jurídico Interamericano en la materia y de la enorme trascendencia que tendrá la Guía sobre derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales en las Américas, no solo para aquellos países que aún no cuentan con una regulación específica sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales, sino también para aquellos Estados que están promoviendo reformas legislativas a fin de adecuar sus normas a las más modernas soluciones en la materia. Así también, la ASADIP declaró que le dará la mayor difusión posible al documento definitivo de la Guía sobre derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales en las Américas en el ámbito académico y jurídico.

Debe tenerse presente que en su tercera sesión plenaria, celebrada el 21 de junio de 2017, la propia asamblea general de la OEA había encomendado “al Departamento de Derecho Internacional que promueva una mayor difusión del derecho internacional privado entre los Estados Miembros, en colaboración con los organismos y asociaciones que trabajan en este ámbito, entre otros, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP)” (AG/ RES. 2909 (XLVII-O/17). Las distintas colaboraciones recibidas de estas organizaciones o sus integrantes se enmarca, pues, dentro del espíritu del mandato asambleario arriba referido.

La presente Guía encuentra, a su vez, antecedentes en numerosos trabajos. En el año 2015, ante la iniciativa de la Dra. Elizabeth Villalta aprobada por el CJI cuya membresía integraba, el DDI procedió a enviar un cuestionario a los gobiernos de las Américas con respecto al tema de contratación internacional (“Cuestionario referente a la aplicación de las Convenciones Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado”, documento CJI/doc.481/15).

Estas respuestas han derivado a que el CJI y el DDI elaboraran un informe sobre el estado de la cuestión (informe titulado “La Convención interamericana sobre derecho aplicable a contratos internacionales y el avance de sus principios en las Américas”, documento OEA/SG, DDI/doc.3/16; ver también el documento “El derecho aplicable a los contratos internacionales”, documento OEA/Ser.Q, CJI/doc.487/15 rev. 1).

El CJI decidió finalmente avanzar en la elaboración de una guía sobre el tema, a cuyo efecto el Departamento de Derecho Internacional elaboró una sinopsis bien completa incluyendo diversas cuestiones a ser tratadas (“Fomentación del derecho contractual internacional en las Américas – Un guía a los principios jurídicos”, documento OEA/Ser.Q, CJI/doc XX/16), incluyéndose allí información relevada de varios juristas de la región que gentilmente comprometieron su apoyo con respecto a sus derechos nacionales.

Así también, la Dra. Elizabeth Villalta elaboró un comparativo entre la Convención de México de 1994 y los Principios de La Haya, ambos sobre contratos internacionales, lo cual también resultó muy útil como material preparatorio (“El derecho aplicable a los contratos internacionales”, documento CJI/ doc.464/14 rev.1).

Contando con el apoyo de todos estos insumos, y con el permanente acompañamiento del DDI, bajo la relatoría del Dr. José A. Moreno Rodríguez se ha procedido a redactar el primer borrador en español, ya referido más arriba. Nuevamente con el eficiente apoyo del DDI, dicho material fue traducido al inglés por el equipo de traducción de la OEA para ser considerado en la sesión de agosto de 2017 del Comité Jurídico Interamericano.

La cuestión de la eventual guía en materia de contratación internacional vino siendo tratada en sesiones del Comité Jurídico de marzo de 2016 en Washington, y octubre de 2016 y marzo de 2017 en Río de Janeiro. El Comité ya fue teniendo a la vista en estas sesiones los distintos materiales preparatorios que constan en los anexos, entre ellos la sinopsis enriquecida preparada por el Departamento de Derecho Internacional.

Este trabajo ya lleva un buen tiempo y se ha elaborado con insumos brindados por los Estados, por diversos académicos, por el Departamento de Derecho Internacional y por miembros del CJI. Se espera que este documento final represente un aporte efectivo para una mejoría del régimen jurídico aplicable a la contratación internacional en las Américas.

El Comité ha debatido acerca del trabajo presentado, y formulado observaciones sobre la labor realizada. Particularmente, se solicitó que la Guía fuera bien explícita sobre las cuestiones en las que existe mayormente consenso y sobre aquéllas a cuyo respecto se plantean soluciones divergentes, fijándose en este último caso posiciones o recomendaciones bien concretas en la Guía.

El borrador de guía ahora presentado cuenta con menos páginas que las inicialmente pensadas (considerándose la extensión del tema, y también que muchas guías aprobadas por organismos codificadores universales cuentan con bastante mayor extensión). Ha sido orientación dada por el Comité Jurídico de que el documento no fuera muy extenso y resulte lo más sencillo posible.

Tal objetivo ha sido perseguido para la elaboración del borrador que, por lo demás, evita en lo posible tecnicismos exagerados o continuas remisiones o incluso notas al pie, salvo las consideradas estrictamente necesarias.

La Guía también tiene presente en todo momento los principales instrumentos existentes en el tema como el reglamento europeo conocido como Roma I, y particularmente la Convención de México de 1994 dictada en el seno de la OEA y los Principios de La Haya de 2015, aprobados por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Las disposiciones de estos instrumentos, e incluso algunos comentarios de los Principios de La Haya, se hallan muchas veces copiados literalmente en el texto de la Guía a fin de no perderse fidelidad a los mismos.

La Guía contiene un listado de abreviaciones, otro listado de términos en latín y otros lenguajes utilizados en el documento, y luego una introducción explicativa de los objetivos perseguidos (parte primera), seguida por su contexto y antecedentes (parte segunda), donde se explican los principales métodos del Derecho Internacional Privado y se relatan los antecedentes codificadores en las Américas y el mundo, entre los que resaltan en materia contractual los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el Código Bustamante de 1928, el Convenio de Roma de 1980, la Convención de México de 1994 y los Principios de La Haya de 2015.

La parte tercera describa los avances recientes del llamado método uniforme, sobre todo a partir de la labor homogeneizadora encaradas por el Instituto de Roma o UNIDROIT y la Comisión de Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), además de esfuerzos del sector privado y de otros desarrollos del mundo arbitral.

La parte cuarta describe el método de interpretación uniforme tratándose de textos internacionales, tanto en materia de conflicto de leyes como de derecho uniforme.

La parte quinta se relaciona con el alcance de la Guía, a contratos comerciales internacionales con su correspondiente encasillamiento, y a temas que se encuentran excluidos, como los relacionados a capacidad, relaciones familiares y sucesorias, insolvencia y otras.

La parte sexta aborda la compleja problemática del derecho no estatal y diversas terminologías alusivas, como la de usos, costumbres y prácticas, principios y lex mercatoria.

La parte siete aborda el problema de la autonomía de la voluntad en materia de contratación internacional; la octava sobre la elección expresa o tácita del derecho; la novena sobre la validez formal de la selección del derecho; la décima sobre el derecho aplicable a la cláusula de selección del derecho; la undécima sobre la separabilidad de la cláusula arbitral; y la duodécima sobre otros problemas de derecho aplicable en materia de contratación internacional, como la modificación del derecho elegido, el reenvío y otras.

La parte decimotercera trata de la ausencia de selección del derecho por las partes; la decimocuarta sobre el fraccionamiento del derecho; la decimoquinta sobre la flexibilidad para interpretar los contratos internacionales, la decimosexta sobre el alcance del derecho aplicable; la decimoséptima sobre el orden público; y la decimoctava sobre otras cuestiones, como las relacionadas a la existencia de otras convenciones, o a Estados con más de un sistema jurídico o unidades territoriales.

Certeramente, algunos juristas consultados propusieron que la Guía incluyera también de manera sumaria recomendaciones concretas que pudieran ser dirigidas a legisladores, juzgadores y las partes y sus asesores en contratos internacionales. Esta inclusión en la Guía constituye también un aporte que puede resultar de suma valía e interés práctico.

También se siguen sugerencias de incluir una tabla comparativa entre la Convención de México y los Principios de La Haya, como, además, una reconciliación entre los textos oficiales en español, inglés y francés en los que se encuentra formulada la Convención de México. Por último, el documento contiene anexos con tabla de legislaciones, tabla de casos y un listado de bases de datos y otras fuentes electrónicas, utilizadas para la elaboración de diversas partes de la Guía.

DESCARGAR:

http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_Guia_sobre_Derecho_Aplicable_Contratos_Internacionales_Americas_2019_Publicacion_Completa.pdf?fbclid=IwAR2FD8KWKxrqpKy6ioGcksFZmMgcnEeNy7TrxolITKeingX2_FyI-5kknTU

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